育明教育：《行政法学》复习指导笔记
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第一讲 宪法与行政法的基础概念
一、分权与制衡（checks & balances）
分权与制衡是宪政的经典原理，它的含义有狭义和广义之分，前者是指立法、行政和司法分立与制衡，后者包括中央与地方、国家与社会的分权与制衡。
分权与制衡原理是孟德斯鸠在《论法的精神》中系统阐述的宪政原理：
当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。
从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去做法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事。
[参见孟德斯鸠：《论法的精神》，154页]
二、法治（rule of law）
法治是与人治相对的概念，区别两者的标志是：当一个国家或政府的决策面临分歧的时候，是由某个人说了算还是依法定程序解决。前者是人治，后者是法治。法治的标志是存在一个法律之下的政府。
亚里士多德在《政治学》中的经典定义：
法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。
构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层涵义，或者说可以从三个不同的角度来看。
首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。
其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。
最后，法治可以用作一种表达事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且是由法院来界定和实施的；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的司法原则得以延伸从而决定王室及其官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法律之结果。
三、民主（Democracy）
民主是与专制相对的概念，它的核心意义是指公民在自治权的基础上根据多数决策规则，决定公共事务和个人事务。
民主与法治的关系：民主=个人自治+法治
民主与自由（freedom）
民主与个人主义（Individualism）
先定约束与民主的悖论
民主的决策规则：A、一致同意（最高形式为公民公决）
B、绝对多数规则
C、过半数规则
D、相对多数规则
四、行政法（administrative law）
行政法的渊源
（一）：成文法渊源
A、国际公约、条约、协定 B、宪法
C、法律（全国人大及其常务委员会） D、行政法规（国务院）
E、地方性法规（省、自治区、直辖市的人大及其常务委员会，省府市所在地的人大及其常务委员会，较大市的人大及其常务委员会，经济特区的人大及其常务委员会）
F、自治条例和单行条例（自治区、自治州和自治县的人大及其常务委员会）
G、部门规章（国务院的部委、行、署、直属机构）
H、地方政府规章（省、自治区、直辖市的政府，省府市所在地的政府，较大市的政府，经济特区的政府）
（二）：不成文法渊源
I、习惯法 J、判例法
K、行政法的一般原则（如自然公正原则、正当程序原则、比例原则、公平负担原则）
行政法的三种理论传统，或关于法律与行政的三种理论传统
功能主义传统（管理论） 规范主义传统（控权论） 法社会学传统（平衡论）
六、法治政府（government of the law）
法治政府：是指一个具有合法性基础，建立在良法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，并对它的行为承担公平法律责任的政府。
法治政府的制度基础是：
行政权具有合法性基础
依法行政与“良法之治”
程序正义，诚实信用原则和对信赖利益的保护
自由裁量权的合理行使
基本人权保障与责任政府
存在独立和公正的司法审查制度
[进一步思考]
理解法治与行政法的关系，分析法治政府的制度基础。
第二讲 百年回顾：晚清以来的立宪运动与行政法
转型发展中的中国行政法（1979—）：从法律工具主义向法治主义的迈进
（一）工具主义时代（1979-1989）
十一届三中全会与十六字方针的提出：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
邓小平的法律工具主义思想
把法律视作保持社会稳定、推行改革开放的手段，强调以行政为中心，淡化公民基本权利和自由，不注重对政府的权利控制，尤其是没有司法审查制度和公正的行政程序制度。80年代的行政法整体上是政府管理社会和老百姓的管制法。
（二）向法治主义迈进（1989—）
1. 转向法治的标志是1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布：
① 第一次提出政府要依法行政，对违法行为承担法律责任，提出政府守法观念。
体现了官民平等的思想，允许官民对簿公堂，确保法律上的平等地位。
体现了一种基本的人权观念：即个人通过诉讼的途径纠正政府的违法行为，保护个人的合法的权利。
确立了行政赔偿制度。
本法在中国确立了司法审查制度，引入了有限的分权制衡制。
本法直接推动了90年代一系列行政基本法的出台。
2. 1989年以来，行政法的发展方向是完善行政救济制度，基本行政法有：
① 1991年通过《行政复议条例》，1999年修正为《行政复议法》，建立了行政复议制度。
② 1993年通过了《国家公务员暂行条例》，建立了国家公务员制度。
1994年通过了《国家赔偿法》，建立了国家赔偿制度，因立法不公正，戏称“国家不赔法”。
1996年通过了《行政处罚法》，对行政处罚的设定权和程序做出了规定。
1997年通过了《行政监察法》，建立了行政监察的法律制度。
2000年通过了《立法法》，试图对立法权的划分和公正的立法程序做出规定，但未成功。
2002年通过了《政府采购法》。
2003年通过《行政许可法》。
《行政强制法》（草案）。
《行政程序法》（草案）。
（三）2001年中国加入世界贸易组织（WTO）后，中国行政法的改革方向是：注重发展行政程序法，改革行政管制法。
（四）1982年，《中华人民共和国宪法》颁布，1988、1993、1999和2004年分别进行了修正，但本宪法主要是80年代政治经济体制的产物，尚未能充分体现市场经济和依法治国、建立法治国家、有效回应国际人权公约和WTO的基本原则的要求。
四、百年中国法治化进程的经验与教训
中国与西方走向法治的四大差别：
中国法治建设自戊戌变法到现在主要是从上到下的改革，是政府推动型的；而西方主要是从下到上，是民间推动型的。
中国的法治改革都是既得利益者的运动，既得利益者既是改革的动力又是阻力。
中国一百多年来的改革是革命、对抗，强调一个中心；西方的法治强调对话、合作。
中国的法治是运动式的，西方则强调稳定的过程，强调积累。
[进一步思考]
结合1989年行政诉讼法及有关行政法，分析中国行政法从工具主义向法治主义的转型。
第三讲 宪法与行政法的历史传统及理论基础
一、法律与行政的历史传统
（一）英美行政法系
以英国、美国为代表，包括50来个母语为英语的国家形成的行政法体系。
1. “私法模式”（Private law mode）的行政法。行政法不是独立的公法，长期以来不注重公私法的划分。认为政府与公民的关系类同于公民之间的关系。政府和公民遵守的法律和法律精神应当没有差别，私法的契约自由、平等互惠和诚实原则，同样适用于政府。官民受同一种法律或法律精神的支配被认为是法律面前人人平等的体现。对此，戴西（A.V. Dicey）对官民平等的论述有广为人知的影响。因此，在法律与行政的关系上，英美法系注重私法规则和精神对行政的控制。
2. 政府与公民之间的行政纠纷服从于普通法院的管辖。不设立专门的行政法院受理行政诉讼案（区别于欧陆）。
3. 把行政法主要视作控制行政权力，保护公民个人自由和权利的制度，行政法主要是“控制（行政权）法”而非“管理法”。
4. 特别注重行政程序制度和司法审查制度。
英国的“自然公正原则”（Natural Justice）；美国宪法修正案第5条、第14条确立的“正当程序”（Due Process），1946年《联邦行政程序法》，1966年《情报自由法》，1976年《阳光法》。
5. 建立了两类特殊的机构：英国的行政裁判所和美国的独立管制机构。
6. 实行判例法制度。
（二）欧陆行政法系
以法国和德国为代表的欧洲大陆国家形成的行政法律体系。
1. 注重公私法的划分，行政法事独立的公法。
2. 由行政法院管辖行政案件。
法国的行政法院体制（行政系统性质）
德国的行政法院体制（司法系统性质）
3. 注重法律与行政的平衡。
德国和欧盟的“比例原则”
4. 实行判例法制度
5. 迈向统一的“欧洲行政法”
二、法律与行政的理论基础
关于法律与行政的关系，欧美主要有两种制度模式和理论基础，并形成了两种主流学术传统：以戴西（A.V. Dicey）为代表的规范主义模式和以狄骥（Léon Duguit）为代表的功能主义模式。
规范主义模式：
把行政法视作“控制政府权力的法”，旨在通过一套规则设置保护个人免遭政府侵害，因此个人的权利和自由优于行政便利或行政效率，在制度安排上注重行政程序和司法审查的机制设置，该模式根植于自由放任的经济理论、普通法传统、经典宪政主义的人权保障和有限政府观念及其自由主义、保守主义文化传统。
功能主义模式：
认为“行政法是有关行政的法，它决定着行政机关的组织、权力和职责”，把行政法视作政府有效推行社会政策、实现社会管制和提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能，主张以行政为中心节制司法审查和革新行政程序制度，其理论基础可以在社会实证主义、社会进化论和实用主义哲学中获得解释。这种模式发轫于欧陆行政法学界，狄骥的“公务论”即为最初的经典表述。
公法传统里的规范主义模式根植于分权与法治政府的信念，强调法律的裁判和控制功能，及在此基础上的法治规则及其概念性质。规范主义实质上反映了“法律自由体”的理想。与此相反，功能主义模式视法律为政府的工具，它的核心放在法律的管制和促进功能上，以便于达到既定的目的，并由此接受一种工具主义的社会政策方法。功能主义反映了发展、进化和变迁的思想。
三、中国行政法的平衡理论
关于法律与行政的关系和行政法的理论基础问题，以北京大学罗豪才教授为领导的一批学者提出了中国行政法的平衡理论。平衡论可以被理解为在传统社会及其行政法学术思想转型发展时期，提出的一种关于现代行政法应诉诸何种价值导向和制度选择的规范性理论。围绕“行政权—公民权”这一基本矛盾，罗豪才教授等学者讲行政法理论基础划分为管理论、控权论与平衡论三个模式。平衡论最基本的主张是：现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。它包括两方面的意涵：一是立法上权利义务的公平配置；二是以利益衡量方法贯穿于整个行政法的解释与适用过程。
平衡理论作为一种规范理论可能具有的学术意义和制度意义：
1. 率先将经典宪政主义的平衡思想导入行政法领域，为行政法面临现代社会的诸多问题应诉诸何种价值导向和制度安排建立了一套规范理论。
2. 提出理论基础研究的核心地位，建立了理解现代行政法理论基础和一般行政法现象的三个理想类型：管理论（管理法）、控权论（控权法）、平衡论（平衡法）。
3. 倡导以“行政权—公民权”的关系为行政法研究的核心问题，从传统的视角更新了传统行政法学的概念框架和学科体系，从而为使行政法学最终摆脱边缘的地位而成为一门真正独立的学科提供了新的知识增量。
4. 在英美传统控权模式和苏联管理模式两难相持的情境下，平衡理论的出现为转型发展时期的中国行政法的移植和制度创新奠定了广为认同的合法性基础。
四、实证行政法学与行政法学家的社会职能
根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构，行政法学可以划分为作出事实判断的实证行政法学和作出价值判断的规范行政法学。
划分实证与规范研究是社会科学方法论的一个基本要求。二者在逻辑上严格分属于两个研究领域，并遵循不同的研究规则。但这一逻辑意义上的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互联系，恰恰相反，它通过凸现二者的差异加深了我们对这种联系的理解。漠视或混淆这两个领域的区别，削弱了行政法学界长期以来存在的一些重大争鸣的建设性意义，并且一直是导致许多错误命题的根源。
实证行政法学所研究的，是关于行政法“是什么”或“如何存在”的问题，主要描述“真是世界中的行政法”是怎样存在的，解释如此存在的原因，预测某项立法安排能不能实现既定的目标，分析其实施后果是怎样的这些类型的问题，着重于“是不是”、“怎么样”、“能不能”和“为什么”的研究。它的研究任务是通过逻辑上的动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。
规范行政法学旨在说明行政法“应当是什么”或“如何改进”的问题，它涉入两个领域的研究：一是纯粹的价值判断领域，探讨行政法应当做什么，不应当做什么之类的问题，这种研究具有浓厚的理论解释色彩，旨在提出和阐述一套令人信服的行政法价值观或伦理规范；二是具体的制度选择领域，即为了实现相关的价值目标，研究应采取什么样的制度安排，或提出什么样的立法建议。这种研究涉及制度运行中人类的行为动机、信息和激励等机制设计中种种复杂的问题。因为“最好的制度安排”是必须以制度的可执行性为前提的，因此研究者有义务对自身提出的立法建议作出有说服力的实证研究。规范行政法学的研究任务是如何在一些基本价值共识的前提下，发展出表述和实现行政法价值观的命题和学说。
勘定实证行政法学和规范行政法学的区别，是建立当代行政法学术规范的关键。对这两个领域的混淆，一直是导致许多错误命题的根源。将规范命题误作实证命题来评判，学术研究就会缺乏应有的宽容，并可能滥用语言的暴力；相反，将实证命题误作规范命题来看待，学术研究就丧失了应有的严谨性。
行政法学家的社会职能是解释真实世界中的行政法现象，即通过逻辑上的人类行为动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的实证理论，阐明行政法“是什么”或“如何存在”的知识，并提示出行政法进行变革的可能性和限度。
[进一步思考]
1.理解英美行政法系和欧陆行政法系的特点及其社会基础，分析中国从两个法系中作出借鉴的可能性和限度。
2.如何评价规范主义模式与功能主义模式？
3.理解中国行政法平衡理论的社会基础和基本主张，你是否赞成这一理论，为什么？
4.理解实证行政法学与规范行政法学的划分标准与研究规则，你认为，行政法学家的社会职能应当是什么？
第四讲 法治与法治政府的制度基础
一、行政自由裁量权与行政法治原则
（一）行政法治原则
行政法治原则是公共行政服从于法治的原则，是公共行政和司法审查中判定行政合法性的基本准则。各法治国家理解的重点和标准不尽一致，但基本精神是一致的，即要求公共行政在形式和内容上做到合法合理，其标志是存在一个“法律之下的政府”或“法治政府”。例如，英国强调“越权无效”原则，广义的意思包括四项原则：合法性（Legality），合理性（Rationality）、自然公正原则（Natural Justice）和比例原则（Proportionality）。美国注重正当程序原则，听证原则和人权原则。
最主要的五项基本原则有：
合法性原则
法律优先原则：行政权的行使不能跟法律相冲突。
法律保留原则：行政机关行使权力侵害或影响到公民的权利和自由时，必须有法律根据。
但更严格的意义上，合法性原则，要求行政机关所有行使权力的行为（包括行政指导，福利行政等）都必须有法律根据。
合理性原则
要求在法律的范围内，思考相关的因素，公平合理地作出决定。现实中许多行政行为表面上符合合法性原则，但实质上不符合合理性要求，例如根据《食品卫生法》第39条，罚款1000元以上5万元以下都是合法的，但针对某公民的行为处罚了4万元可能违背了合理性原则。
正当程序原则
“政府不但宣称自己在行使正义，并且必须以看得见的方式行使正义”，法治意义上的正义是“看得见的正义”。
正当程序的基本要求是行政行为要做到公开、公平、公正，其标志是存在一个“阳光政府”。英国的自然公正原则，美国宪法的正当程序条款（No. 5, No. 14）和《联邦行政程序法》（1946）是正当程序制度的范本。
比例原则
比例原则的基本要求是行政当局在运用自由裁量权时，应当在其所追求的目的及与其相左的个人权利、自由和利益之间保持恰当的平衡（a proper balance）。它的具体要求有三个：（1）权衡目的的（ends）和手段（neans）的得失（the balancing test）；（2）对实现一个目的有多种可选择的手段时，选择危害最小的手段（the suitability test）；（3）所选择的手段必须适合于目的的实现并且是合法的。英国法院已有效地将所有要求应用于司法审查，但除了用违反“比例原则”这一措辞外，通常也用“不合理”、“非理性”和“滥用权力”这些术语。其中，下列两种典型情形被普遍认为违反比例原则：一是决定的作出对相关因素的考虑存在“显著的不平衡”；二是作出压迫性决定。
人权保障原则
政府必须尊重和保障基本人权，不能剥夺或不合理限制基本人权，政府必须对自身的违法行为而导致的侵害负担公平的法律责任，包括国家赔偿责任。人权保障原则同时也是法治行政最基本的人道主义原则。
“无救济，无权利”。人权保障原则在行政法上是通过一系列的救济制度体现和完成的。如行政复议，行政诉讼，国家赔偿等制度。
对上述五项基本原则的展开，阅读“法治政府的制度基础。”
三、法治政府的制度基础：规范与实证分析
（一）行政权的合法性基础
1. 行政权的合法性是建立在政权的合法性基础上的。
A．合法选举产生的政府
B．合法继承（王位）
C．传统的权威
中国的情况：满足合法选举的部分形式条件。
2. 具体行政权具有合法性根据
A．宪法
B．组织法
1982国务院组织法
1995地方人大和政府组织法
C．具体行为法，如《海关法》
D．合法授权
中国的情况：缺乏有效的分析，宪法和组织法的规定太空洞，没有可操作性（如宪法第89条关于国务院的权力）；中央部位等机关至今未制定组织法。有些机关没有组织法的根据，包括最高编制主观机关——中央机构编制委员会办公室。
（二）依法行政与“良法之治”
1. 以人权为本，不能剥夺人权或不合理限制人权。
2. 权利义务公平分配，恶法的主要表现是权利义务的严重失衡，在行政法上主要表现为行政权与公民权的失衡。
3. 平等实施法律。
4. 明确，具体，可操作。
中国的情况：基本上做到“有法可依”，但“恶法”太多，导致“法律专制”。很多行政法规和规章制度制定得很不公正，行政权和公民权的分配严重失衡。“执法不公，污染的是公正的水流，立法不公污染的是公正的水源”。中国依法治国的标准是“良法”，而不是“恶法”——这个游戏规则不改，就不会有共公正的游戏。其次是立法太空洞，自由裁量权太大，可操作性不强。“立法宜粗不宜细”的指导思想必须纠正。
综上，法治政府是指一个具有合法性基础，建立在良法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，对自己的行为承担公平法律责任的政府。
[进一步思考]
1.中国的“依法治国”是什么涵义？如何理解中国法治的特殊性？
2.行政法的基本要求是什么？为什么西方法治国家将法治、行政法治和法治政府三个概念置于一个思考的范畴？
3.如何理解中国行政法确立的行政自由裁量权与中国行政法治面临的难题？
4.如何理解行政合法性原则与合理性原则的关系，是否存在脱离合理性的“合法性”原则？
5.理解法治政府的制度基础，分析中国法治政府建设的方向，进程和面临的主要问题。