宪法与行政法的历史传统及理论基础
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一、法律与行政的历史传统
（一）英美行政法系
以英国、美国为代表，包括50来个母语为英语的国家形成的行政法体系。
1. “私法模式”（Private law mode）的行政法。行政法不是独立的公法，长期以来不注重公私法的划分。认为政府与公民的关系类同于公民之间的关系。政府和公民遵守的法律和法律精神应当没有差别，私法的契约自由、平等互惠和诚实原则，同样适用于政府。官民受同一种法律或法律精神的支配被认为是法律面前人人平等的体现。对此，戴西（A.V. Dicey）对官民平等的论述有广为人知的影响。因此，在法律与行政的关系上，英美法系注重私法规则和精神对行政的控制。
2. 政府与公民之间的行政纠纷服从于普通法院的管辖。不设立专门的行政法院受理行政诉讼案（区别于欧陆）。
3. 把行政法主要视作控制行政权力，保护公民个人自由和权利的制度，行政法主要是“控制（行政权）法”而非“管理法”。
4. 特别注重行政程序制度和司法审查制度。
英国的“自然公正原则”（Natural Justice）；美国宪法修正案第5条、第14条确立的“正当程序”（Due Process），1946年《联邦行政程序法》，1966年《情报自由法》，1976年《阳光法》。
5. 建立了两类特殊的机构：英国的行政裁判所和美国的独立管制机构。
6. 实行判例法制度。
（二）欧陆行政法系
以法国和德国为代表的欧洲大陆国家形成的行政法律体系。
1. 注重公私法的划分，行政法事独立的公法。
2. 由行政法院管辖行政案件。
法国的行政法院体制（行政系统性质）
德国的行政法院体制（司法系统性质）
3. 注重法律与行政的平衡。
德国和欧盟的“比例原则”
4. 实行判例法制度
5. 迈向统一的“欧洲行政法”
二、法律与行政的理论基础
关于法律与行政的关系，欧美主要有两种制度模式和理论基础，并形成了两种主流学术传统：以戴西（A.V. Dicey）为代表的规范主义模式和以狄骥（Léon Duguit）为代表的功能主义模式。规范主义模式把行政法视作“控制政府权力的法”，旨在通过一套规则设置保护个人免遭政府侵害，因此个人的权利和自由优于行政便利或行政效率，在制度安排上注重行政程序和司法审查的机制设置，该模式根植于自由放任的经济理论、普通法传统、经典宪政主义的人权保障和有限政府观念及其自由主义、保守主义文化传统，自戴西以来在英美行政法学界曾长期占主导地位。韦德（H.W.R. Wade）、史密斯（de Smith）、戴维斯（K.G. Davis）、盖尔洪（W. Gellhorn）、施瓦茨（B. Schwartz）等大多数学者都可以归于这一模式。功能主义模式认为“行政法是有关行政的法，它决定着行政机关的组织、权力和职责”，把行政法视作政府有效推行社会政策、实现社会管制和提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能，主张以行政为中心节制司法审查和革新行政程序制度，其理论基础可以在社会实证主义、社会进化论和实用主义哲学中获得解释。这种模式发轫于欧陆行政法学界，狄骥的“公务论”即为最初的经典表述。在本世纪20、30、40年代的英国与美国，拉斯基（Harold J. Laski）、詹宁斯（W. Ivor Jennings）、罗尔逊（W.A. Robson）、威利斯（Willis）、威尔逊（W. Wilson）等人在批判戴西模式中使功能主义模式导入英美行政法学界并产生了重大的影响。
1992年，曼彻斯特大学Martin Loughlin教授在《公法与政治理论》这部专门研究公法学术传统的名著中，明确划分并首次系统研究了“规范主义模式”（Normativism Style）和“功能主义模式”（Functionalism Style）两种传统。其中前者又可细分为“保守的规范主义”（相当于“红灯理论”）和“自由的规范主义”。一曰偏重传统，主要关注个体化组织的权威及其观念在社会秩序演进中的稳定性问题；一曰很少虑及过去，专注于建立在个人自治前提下的自由发展问题。这种区分并不重要，在英美传统，“保守主义”要“保”的就是经典自由主义，或哈耶克所谓“真正个人主义”基础上的自由主义，“自由的规范主义”与此一脉相承。该书涉入研究的“公法领域”（特指宪法行政法领域）及其主题是以二十世纪行政法的发展和占主导地位为背景的，因此，这种划分尤其切合于对行政法学术传统的理解。作者指出：
公法传统里的规范主义模式根植于分权与法治政府的信念，强调法律的裁判和控制功能，及在此基础上的法治规则及其概念性质。规范主义实质上反映了“法律自由体”的理想。与此相反，功能主义模式视法律为政府的工具，它的核心放在法律的管制和促进功能上，以便于达到既定的目的，并由此接受一种工具主义的社会政策方法。功能主义反映了发展、进化和变迁的思想。
关于两种学术传统的理论基础，伦敦政治经济学院Carol Harlow 和Richard Rawlings在《法律与行政》（1984）一书中提出了著名的“红灯理论”）（red light theories）和“绿灯理论”（green light theories），作者以“法律与行政”的关系为中心，对英国行政法的两大传统作出形象的比喻和深入研究。红灯理论是法律指令行政“刹车”（brake），即控制行政自由裁量权，而绿灯理论是让行政踩“加速器”（step on the accelerator），一路放行，即法律授予并尊重行政自由裁量权。作者指出：“在每一种行政法理论的背后都存在一种国家理论。”
在形式主义传统（the formalist tradition）的背后，我们常常洞见对一种最小限度的国家（小政府）的偏好。一次人们毫不惊奇地发现，许多行政法学者相信，行政法的主要功能应当是控制政府任何形式的越权行为，并使之从属法律，尤其是司法审查的控制。正式这种行政法概念，我们称之为“红灯理论”。
作者认为，这种理论代表了英国行政法学的经典传统，它的思想源于“平衡宪法”和戴西的著作，韦德（H. W. R. Wade）是集大成者。韦德认为：“行政法的首要含义是关于控制政府权力的法，无论如何，这是行政法学的核心。……行政法的主要目的就是要确保政府权力在法律规定的限度内行使，防止政府滥用权力，保护公民。”为实现这一目的，行政法的制度设计要确保行政权力（具有侵犯公民个人权利的能力和偏好）服从议会的政治监督和司法审查的法律（尤指普通法）控制。作者接着指出：
另一种传统，我们称为“绿灯理论”。在运用这个术语时，并不意味着我们认为绿灯理论赞成政府可以做出不受限制的或专断的行为。……红灯理论注重“平衡宪法”模式，而绿灯理论发现“政府模式”（mode of government）更切合于行政法；红灯理论赞成对行政权的司法控制，而绿灯理论者大多寄希望于政治（控制）程序。……红灯理论与实证主义和形式主义紧密相连，而我们发现许多绿灯理论者支持现实主义者和功能主义法学。
但自从20世纪70年代开始，这两分法受到批评，一种综合的或平衡的模式和理论基础引起了济极大的反响。例如：斯德沃特（Richard B. Stewart）教授在《重塑美国行政法》（1975）中指出，美国行政法的传统模式是“控权模式”，这一模式的最大弊端是法律对政府和公民都缺乏激励。行政法不应当被视作控制政府权力的消极工具，一味抑制政府官员的主动性和创造精神，法律就无法助成“积极的一面”，即政府政策的制定和执行代表个人利益和社会利益，并能有效地增进这些利益。行政法也绝不应为个人权利提供消极保护，公民作用于行政过程的参与机制至关重要。同时，由于缺乏积极的参与机制，传统模式更利于少数人，尤其是特殊利益集团向政府寻租，从而损害大多数公民的利益。斯德沃特指出，现代行政法调整的领域已超出传统行政法模式所理解的“政府权力与私人自治”的二维关系，而发展为由多种相关利益冲突和共存而组成的多元关系。由此，作者提出以“利益代表模式”（Interest Representation Mode）作为新的理论基础重塑美国行政法，--行政法应当通过多种有效的机制设置，扩大相关利益方的参与机会，并在各种冲突的价值和利益间保持平衡。为实现这一目标，行政法的一系列重要制度要进行相应的改革。
三、中国行政法的平衡理论
关于法律与行政的关系和行政法的理论基础问题，以北京大学罗豪才教授为领导的一批学者提出了中国行政法的平衡理论。平衡论可以被理解为在传统社会及其行政法学术思想转型发展时期，提出的一种关于现代行政法应诉诸何种价值导向和制度选择的规范性理论。围绕“行政权—公民权”这一基本矛盾，罗豪才教授等学者讲行政法理论基础划分为管理论、控权论与平衡论三个模式。平衡论最基本的主张是：现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益等社会多元利益。它包括两方面的意涵：一是立法上权利义务的公平配置；二是以利益衡量方法贯穿于整个行政法的解释与适用过程。
平衡理论作为一种规范理论可能具有的学术意义和制度意义：
1. 率先将经典宪政主义的平衡思想导入行政法领域，为行政法面临现代社会的诸多问题应诉诸何种价值导向和制度安排建立了一套规范理论。
2. 提出理论基础研究的核心地位，建立了理解现代行政法理论基础和一般行政法现象的三个理想类型：管理论（管理法）、控权论（控权法）、平衡论（平衡法）。
3. 倡导以“行政权—公民权”的关系为行政法研究的核心问题，从传统的视角更新了传统行政法学的概念框架和学科体系，从而为使行政法学最终摆脱边缘的地位而成为一门真正独立的学科提供了新的知识增量。
4. 在英美传统控权模式和苏联管理模式两难相持的情境下，平衡理论的出现为转型发展时期的中国行政法的移植和制度创新奠定了广为认同的合法性基础。
[关于平衡理论的介绍和评价，参阅包万超：《行政法平衡理论比较研究》，《中国法学》1999年第2期]
四、实证行政法学与行政法学家的社会职能
根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构，行政法学可以划分为作出事实判断的实证行政法学和作出价值判断的规范行政法学。划分实证与规范研究是社会科学方法论的一个基本要求。二者在逻辑上严格分属于两个研究领域，并遵循不同的研究规则。但这一逻辑意义上的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互联系，恰恰相反，它通过凸现二者的差异加深了我们对这种联系的理解。漠视或混淆这两个领域的区别，削弱了行政法学界长期以来存在的一些重大争鸣的建设性意义，并且一直是导致许多错误命题的根源。
实证行政法学所研究的，是关于行政法“是什么”或“如何存在”的问题，主要描述“真是世界中的行政法”是怎样存在的，解释如此存在的原因，预测某项立法安排能不能实现既定的目标，分析其实施后果是怎样的这些类型的问题，着重于“是不是”、“怎么样”、“能不能”和“为什么”的研究。它的研究任务是通过逻辑上的动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。
规范行政法学旨在说明行政法“应当是什么”或“如何改进”的问题，它涉入两个领域的研究：一是纯粹的价值判断领域，探讨行政法应当做什么，不应当做什么之类的问题，这种研究具有浓厚的理论解释色彩，旨在提出和阐述一套令人信服的行政法价值观或伦理规范；二是具体的制度选择领域，即为了实现相关的价值目标，研究应采取什么样的制度安排，或提出什么样的立法建议。这种研究涉及制度运行中人类的行为动机、信息和激励等机制设计中种种复杂的问题。因为“最好的制度安排”是必须以制度的可执行性为前提的，因此研究者有义务对自身提出的立法建议作出有说服力的实证研究。规范行政法学的研究任务是如何在一些基本价值共识的前提下，发展出表述和实现行政法价值观的命题和学说。
为进一步阐明实证与规范研究的区别，以政府对出版物发行的管制为例作一比较分析。
[例子]：《出版物市场管理暂行规定》（新闻出版署，1999年11月8日发布）第34条规定：违反本规定，未经批准擅自从事出版物发行的，由新闻出版行政部门予以取缔，没收其发行的全部出版物和违法所得，以及从事非法活动的主要工具、设备，并处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，处3000元以上10000元以下的罚款。对此，规范行政法学所要讨论的问题是：一，对出版物的发行应不应该实行特许制度？管制的目的是什么？管制中涉及哪些基本价值的冲突和取舍？如是否可以为确保“公共利益”和“有序的出版物市场”而抑制自由竞争的市场秩序？这些讨论主要涉入自由与秩序、公益与私益等价值判断和伦理问题。二，为达到管制的目的，应采取何种制度安排？对市场准入的特许制度和对非法进入者的处罚制度是否为最适宜的立法选择？能否在此规定之外，提出其他立法建议？在更广泛的意义上说，规范研究还应当讨论一个更根本的规范问题：谁有权对出版物市场行使立法权？谁有权行使特许权和处罚权？即直接涉入新闻出版署制定《出版物市场管理暂行规定》的合法性问题的讨论。与此不同，实证行政法学要回答的问题是：一，现状如何？即目前出版物发行市场是否遵守本规定？非法经营情况如何？有多少非法经营者受到处罚，是否依法处罚？对许可证有没有数量控制，如何确定控制标准？诸如此类的事实问题。二，为什么？即在事实和逻辑上为现状提供一种因果解释。如针对“非法经营很普遍”这一现状，可能存在多种解释，但各种解释是否正确，最终在事实和逻辑上是可以验证的。三，现行的制度选择能否达到既定的管制目的？人们将如何回应这些制度约束？有几种可供选择的制度安排，各自实施的后果将有何不同？为了保障出版物发行市场秩序和繁荣出版发行事业，特许和处罚制度会不会比自由竞争的市场制度更有效率？这些讨论都旨在实证基础上检验有关制度安排的可执行性问题，即实证地研究规范问题。
行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”，反之亦然。这一逻辑命题的界界分同时勘定了实证与规范研究领域应遵循的不同研究规则。
人们对实证行政法学的命题和学说可作出真伪或对错的判断，凡有争议的地方，均可作进一步澄清，最终在事实和逻辑分析面前，可望达到一致。例如对“政府规模越大、经济增长越快”这一实证命题，原则上是可以通过调查分析而确定真伪的。但当我们涉入行政法“应当是什么”或“如何改进”等规范问题的讨论时，各种分歧就会出现。
价值判断具有多样性和主观性的特点，价值命题无法证实或证伪，因此也就不存在真伪的判断标准，只能是劝说性的。人们在行政法基本价值判断上的分歧具有浓厚的伦理解释色彩，是不能通过事实和逻辑上的讨论强制达到一致的。人们可以提出多个规范命题并且自圆其说，但永远不能因此自视为真理的代言人，并将自己的价值判断强加在别人的身上，因为这种做法实际上是将规范命题混同为实证命题（真理即属于这一范畴）。
对于基本价值判断，行政法学家并不比其他人有更多的发言权，一般来说，行政法学家所持的价值观念，就是在其所生活的社会中占统治地位的价值观念，他们的专业能力实在不能体现为用令人生畏的专业术语来表达大众的愿望。但对于非基本价值判断和对事实的主观判断（如听证制度是否体现了公正程序价值），就不是这样了。由于这个区别，大大加强了行政法学家在立法咨询中的地位和作用。
勘定实证行政法学和规范行政法学的区别，是建立当代行政法学术规范的关键。对这两个领域的混淆，一直是导致许多错误命题的根源。将规范命题误作实证命题来评判，学术研究就会缺乏应有的宽容，并可能滥用语言的暴力；相反，将实证命题误作规范命题来看待，学术研究就丧失了应有的严谨性。
行政法学家的社会职能是解释真实世界中的行政法现象，即通过逻辑上的人类行为动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的实证理论，阐明行政法“是什么”或“如何存在”的知识，并提示出行政法进行变革的可能性和限度。
[进一步思考]
1.理解英美行政法系和欧陆行政法系的特点及其社会基础，分析中国从两个法系中作出借鉴的可能性和限度。
2.思考中华行政法系对今日中国行政法的影响和变革的可能性与难度。
3.如何评价规范主义模式与功能主义模式？
4.理解中国行政法平衡理论的社会基础和基本主张，你是否赞成这一理论，为什么？
5.理解实证行政法学与规范行政法学的划分标准与研究规则，你认为，行政法学家的社会职能应当是什么？
[进一步阅读]
[英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆，2002.
[美]理查德·B. 斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆，2002.
罗豪才等著：《现代行政法平衡理论》，北京大学出版社，2003.
应松年 袁曙宏（主编）：《走向法治政府》，法律出版社，2001.
包万超：“行政法平衡理论比较研究”，《中国法学》1999年第2期。
包万超：“实证行政法学与当代行政法学的基本难题”，《南京大学法律评论》，2000年秋季号。
包万超：“作为严格社会科学的行政法学”（上），《法制日报》，1999. 12. 19；（中），1999. 12. 26；（下），2000. 1. 9.
Carol Harlow & Richard Rawlings, Law and Administration, London: Butterworths, 1997.