法治与法治政府的制度基础
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一、法治与中国法治的特殊性
（一）法治的内涵和实施法治的意义
参见“法律与行政”第一讲，“法治”概念。
（二）法治原则的要素和基本要求
1. 戴西（A. V. Dicey）
①政府没有专横的权力，限制行政自由裁量权。
②法律面前人人平等，受普通法和普通法院的管辖。
③公民的权利源于普通法并受普通法院保护。
[A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of Constitution (1885)]
2. 韦德（H. W. R. Wade）
①政府依法行政，政府行使权力的所有行为都必须有法律依据；
②控制政府的自由裁量权；
③政府和老百姓的争议由独立于政府的法院解决；
④法律必须平等地对待政府和老百姓。
[威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997.]
3. 哈特穆特·毛雷尔（Hartmur Maurer）
①人民的基本权利有保障（人权原则）；
②分权制；
③政府守法；
④法律保留原则；
⑤罪刑法定；
⑥司法救济；
⑦国家赔偿；
⑧法律具有稳定性；
⑨比例原则。
[哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社，2000年。]
（三）法治与行政法治，法治政府
在西方法治的经典论述中，法治几乎等同于行政法治、法治政府，即强调治人者治于法。或者说，狭义的“法治”，就是行政法治。英文中下列三个词常常互用：Rule of law, Governance of law, Government of law.
（四）依法治国与中国法治的特殊性
1. 依法治国的含义
1996年，江泽民在《坚持和实行依法治国，保证国家长治久安》中第一次提出：“依法治国，建设社会主义法制国家”。1997年中共十五大报告正式提出。1999年宪法修正案将“依法治国”写入宪法。
依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。
2. 依法治国与坚持党的领导
①宪法序言（规定四项基本原则）和宪法第五条规定的冲突，党的最高权威如何服从于宪法的权威？
②党的领导与宪法上规定的作为全国最高权力机关的全国人大的关系，即党与立法机关的关系。
③党与征政府的关系：坚持党的领导与坚持依法行政的关系，即领导人的意见，政策与法律的关系。
3. 依法治国与中国法律（尤其是行政法）的潜规则
参见“法律与行政”第一讲，关于“中国行政法中的潜规则”。
二、行政自由裁量权与行政法治原则
（一）行政自由裁量权与中国行政法治的难题
行政自由裁量权是法律授予行政机关根据具体的情况，有选择性地合理作出决定的权力。事实上，任何行政权都是自由裁量权，行政法治要求的不是行政机关在法律的范围内行动，而是严格要求行政机关在法律的范围内合理行使权力，法治禁止专断的权力。行政自由裁量权的滥用是对法治的最大威胁。而利用立法形式授予行政机关广泛的自由裁量权即为公共行政背离法治提供了“合法的”借口。这是中国行政法当前面临的最大难题之一。例如《食品卫生法》（1995.10.30）授予行政机关非常广泛的裁量权，第39条规定：违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，责令停止生产经营，销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上5万元以下的罚款。第40条规定：违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得的，处以500元以上3万元以下的罚款。涂改、出借卫生许可证的，收缴卫生许可证，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得的，处以500元以上1万元以下的罚款。
（二）行政法治原则
行政法治原则是公共行政服从于法治的原则，是公共行政和司法审查中判定行政合法性的基本准则。各法治国家理解的重点和标准不尽一致，但基本精神是一致的，即要求公共行政在形式和内容上做到合法合理，其标志是存在一个“法律之下的政府”或“法治政府”。例如，英国强调“越权无效”原则，广义的意思包括四项原则：合法性（Legality），合理性（Rationality）、自然公正原则（Natural Justice）和比例原则（Proportionality）。美国注重正当程序原则，听证原则和人权原则。中国行政法教科书通常接受合法性与合理性原则。
最主要的五项基本原则有：
合法性原则
法律优先原则：行政权的行使不能跟法律相冲突。
法律保留原则：行政机关行使权力侵害或影响到公民的权利和自由时，必须有法律根据。
但更严格的意义上，合法性原则，要求行政机关所有行使权力的行为（包括行政指导，福利行政等）都必须有法律根据。
合理性原则
要求在法律的范围内，思考相关的因素，公平合理地作出决定。现实中许多行政行为表面上符合合法性原则，但实质上不符合合理性要求，例如根据《食品卫生法》第39条，罚款1000元以上5万元以下都是合法的，但针对某公民的行为处罚了4万元可能违背了合理性原则。
正当程序原则
“政府不但宣称自己在行使正义，并且必须以看得见的方式行使正义”，法治意义上的正义是“看得见的正义”。
正当程序的基本要求是行政行为要做到公开、公平、公正，其标志是存在一个“阳光政府”。英国的自然公正原则，美国宪法的正当程序条款（No. 5, No. 14）和《联邦行政程序法》（1946）是正当程序制度的范本。
比例原则
比例原则（Proportionality）源于19世纪的普鲁士，欧共体法和欧洲人权法院将之确认为法律的基本原则。欧洲部长会议慎重推荐各成员国都认真适用这一原则。迪普洛克1985年说比例原则可能成为英国司法审查的第四项根据。事实上，英国法院已明确将比例原则用作司法审查的根据。欧共体法的直接效力，《欧洲人权公约》和英国《人权法》都赋予了这一原则在英国的效力。比例原则的基本要求是行政当局在运用自由裁量权时，应当在其所追求的目的及与其相左的个人权利、自由和利益之间保持恰当的平衡（a proper balance）。它的具体要求有三个：（1）权衡目的的（ends）和手段（neans）的得失（the balancing test）；（2）对实现一个目的有多种可选择的手段时，选择危害最小的手段（the suitability test）；（3）所选择的手段必须适合于目的的实现并且是合法的。英国法院已有效地将所有要求应用于司法审查，但除了用违反“比例原则”这一措辞外，通常也用“不合理”、“非理性”和“滥用权力”这些术语。其中，下列两种典型情形被普遍认为违反比例原则：一是决定的作出对相关因素的考虑存在“显著的不平衡”；二是作出压迫性决定。
人权保障原则
政府必须尊重和保障基本人权，不能剥夺或不合理限制基本人权，政府必须对自身的违法行为而导致的侵害负担公平的法律责任，包括国家赔偿责任。人权保障原则同时也是法治行政最基本的人道主义原则。
“无救济，无权利”。人权保障原则在行政法上是通过一系列的救济制度体现和完成的。如行政复议，行政诉讼，国家赔偿等制度。
对上述五项基本原则的展开，阅读“法治政府的制度基础。”
三、法治政府的制度基础：规范与实证分析
（一）行政权的合法性基础
1. 行政权的合法性是建立在政权的合法性基础上的。
A．合法选举产生的政府
B．合法继承（王位）
C．传统的权威
中国的情况：满足合法选举的部分形式条件。
2. 具体行政权具有合法性根据
A．宪法
B．组织法
1982国务院组织法
1995地方人大和政府组织法
C．具体行为法，如《海关法》
D．合法授权
中国的情况：缺乏有效的分析，宪法和组织法的规定太空洞，没有可操作性（如宪法第89条关于国务院的权力）；中央部位等机关至今未制定组织法。有些机关没有组织法的根据，包括最高编制主观机关——中央机构编制委员会办公室。
（二）依法行政与“良法之治”
1. 以人权为本，不能剥夺人权或不合理限制人权。
2. 权利义务公平分配，恶法的主要表现是权利义务的严重失衡，在行政法上主要表现为行政权与公民权的失衡。
3. 平等实施法律。
4. 明确，具体，可操作。
中国的情况：基本上做到“有法可依”，但“恶法”太多，导致“法律专制”。很多行政法规和规章制度制定得很不公正，行政权和公民权的分配严重失衡。“执法不公，污染的是公正的水流，立法不公污染的是公正的水源”。中国依法治国的标准是“良法”，而不是“恶法”——这个游戏规则不改，就不会有共公正的游戏。其次是立法太空洞，自由裁量权太大，可操作性不强。“立法宜粗不宜细”的指导思想必须纠正。
（三）程序正义，诚实信用原则和对信赖利益的保护
1. 行政程序与正当程序
2. 国外的情况
①英国的“自然公正原则”（Natural Justice）
A．任何人不能作自己案件的法官
B．听取对方申辩
C．诚实信用，保护公民的信赖利益
②美国的“正当程序条款”
宪法修正案第5条，第14条：《联邦行政程序法》、《情报自由法》、《阳光法》。
③《德国行政程序法》（1992）
④《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992）
⑤《日本行政程序法》（1993）
⑥《荷兰国基本行政法典》（1994）
⑦《葡萄牙行政程序法典》（1996）
⑧《韩国行政程序法》（1996）
3. 中国的情况
①传统以来，“重实体，轻程序”。
②确立“法定程序”概念
1989行诉法
1996行政处罚法
③建立法定听证制度
1997价格法
1996行政处罚法
2000立法法
④完善行政程序制度的途径
单行法
行政程序法典
“法定程序”以外的程序规则
⑤WTO透明度原则对促进中国行政程序制度建设和重塑政府信用的意义。
⑥中国行政程序法（草案）
（四）合理行使自由裁量权
1. 公平对待，禁止歧视
政府产生歧视的主要情况：
民族、种族、血统，肤色
政治与意识形态
地域
生存方式
性别
身体特征
2. 正当考虑相关因素
3. 符合比例，平衡各种相关利益
中国的情况：行政法普遍授予了行政机关广泛的几乎不受限制的自由裁量权，滥用自由裁量权（而非直接超越法律的界限）是目前中国公共行政背离法治要求的最重要形式。
（五）尊重和保障基本人权，政府承担公平的法律责任。
法治政府与基本人权保障 世界人权宣言（1948年） 国际A公约（1976年）
国际B公约（1976年） 中国宪法修正案（2004年） 诉讼与国家赔偿制度
（六）存在独立、公正的司法审查制度。
综上，法治政府是指一个具有合法性基础，建立在良法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，对自己的行为承担公平法律责任的政府。
[进一步思考]
1.中国的“依法治国”是什么涵义？如何理解中国法治的特殊性？
2.行政法的基本要求是什么？为什么西方法治国家将法治、行政法治和法治政府三个概念置于一个思考的范畴？
3.如何理解中国行政法确立的行政自由裁量权与中国行政法治面临的难题？
4.如何理解行政合法性原则与合理性原则的关系，是否存在脱离合理性的“合法性”原则？
5.理解法治政府的制度基础，分析中国法治政府建设的方向，进程和面临的主要问题。
[进一步阅读]
应松年、袁曙宏（主编）：《走向法治政府：依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社，2001.
姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，2004.
[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997.
王名杨：《美国行政法》，中国法制出版社，1995.
[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社，2000.
（阅读上述文献关于行政法治的行管内容）